浅析海外代购型走私犯罪(调研第三期)

    一、海外代购型走私犯罪概述

    (一)海外代购的概念与分类

    1.海外代购的概念

    “海外代购”一词不是既有的法律概念。代购,通俗地讲就是代为购买。从民事法律角度分析,代购是基于委托、授权而形成的一种代理行为。海外代购是指代为购买的商品来自海外,代购行为也部分或者全部发生在海外。现实生活中,海外代购行为并不全都是委托代理行为,其可分为基于委托的购买行为和不基于委托的购买行为两种,按照这两种情况可将海外代购分为非现货的海外代购和现货的海外代购。非现货的海外代购是指代购者基于境内消费者的委托为其在境外购买指定商品,二者之间形成委托合同的民事法律关系;现货的海外代购是指代购者将提前购买的境外商品再转售给境内消费者,二者之间形成买卖合同的民事法律关系。可见,海外代购是一种代理行为或者买卖行为。

    综上,海外代购是代购者接受境内消费者委托,将其在境外购买的商品通关运至境内交付给境内消费者或者代购者将已购买的境外商品销售给境内不特定的消费者并收取合同约定费用的行为。

    2.海外代购的分类

    (1)盈利性海外代购和非盈利性海外代购。以是否从代购的境外商品中获利为标准,可以将海外代购分为盈利性的海外代购和非盈利性的海外代购。盈利性的海外代购也可以叫有偿代购,非盈利性的海外代购也叫无偿代购。

    (2)以货物通关的海外代购和以物品通关的海外代购。以境外商品的通关性质为标准,可以将海外代购分为以货物通关的海外代购和以物品通关的海外代购。以货物通关的海外代购是指代购者将境外商品作为货物来接受海关监管,后运至境内交付给境内消费者的行为。以物品通关的海外代购是指代购者将境外商品作为物品通关运至境内交付给境内消费者的行为。

    (3)现货的海外代购和非现货的海外代购。以代购者与境内消费者签订的合同种类为标准,海外代购可以分为现货的海外代购和非现货的海外代购。上文已有介绍,笔者就不在此赘述。

    (4)网络海外代购和非网络海外代购。以代购合意形成的时空条件为标准,海外代购可以分为网络海外代购和非网络海外代购。网络海外代购是指海外代购行为的主要部分或者全部的完成具有涉网络性。按代购者的主体不同,网络海外代购可以分C2C职业私人海外代购和B2C专业代购网站的海外代购。非网络海外代购是指海外代购发生过程中的主要行为是在网络平台以外达成并履行的。

    (5)直邮海外代购和非直邮海外代购。对于海外商品,代购者除了可以个人携带入境还可以邮寄入境。以邮寄商品交付的方式为标准,海外代购分为直邮代购和非直邮代购。在直邮代购中,代购者将自己所购的海外商品直接从海外以邮寄的方式交付至境内消费者,消费者是海外商品初次入境的收件人。在非直邮代购中,代购者将海外商品初次邮寄运至境内时收件人是代购者自己,等收到邮寄的商品之后代购者再将其转交给境内消费者。

    (二)海外代购商品的进口税征税规则

    进口税,是指进境商品经过我国国(边)境时,由我国边境管理机关对进境商品所征收的一种流转税,包括关税和进口环节海关代征税(进口环节增值税和进口环节消费税)。依据《海关法》和《进出口关税条例》的有关规定,在我国进出境的商品可以分成进出口货物和进出境物品两种,二者适用不同的进口税规则征税规则。

    1.进口货物与进境物品的区分

     关于货物与物品的区分,有学者认为可以按用途来区分货物与物品,即供出售的是货物而供自用的是物品。这种观点在本质上是把贸易性作为区分货物与物品的关键特征。此外,在法律上,《海关法》、《关税条例》和《海关行政处罚实施条例》三部法律也对二者的区分给出了相应的标准。从法律条文的规定中,我们可以看到:第一,进境物品包括旅客自身携带进境的个人行李物品和邮寄进境的个人行李物品两类;第二,进境物品需具备“自用”、“合理数量”的条件,超出“自用”或者“合理数量”范围的视为货物。由此可见,法律将“自用”、“合理数量”作为区分进境物品与进口货物的标准。其中,“自用”体现了进境物品的非贸易性;“合理数量”指海关在一定的自由裁量范围之内根据进出境旅客的自身情况、进出境目的和停留时间长短等客观因素所确定的正常数量。

    2.进口货物与进境物品的进口税征税规则

    法律将进境商品分为进口货物与进境物品的目的是为了对二者适用不同的进口税征税规则。两种税则的不同主要表现为:第一,所征税种不同。根据《关税条例》、《海关进出口货物征税管理办法》、《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》的规定,对进口货物征收的进口税包含关税、增值税和可能产生的消费税三个税,并分别计征。而根据《关税条例》第56条的规定,海关对进境物品征收的进口税是一个税,这个税是进境物品的关税以及进口环节海关代征税的统称,称为“行邮税”。第二,计税方法不同。根据《关税条例》的规定,进口货物的关税计税方法包括以价格计征、以数量计征和以国家规定的其他方式计征。此外,还需将进口货物通过商品规类规则归类之后再根据对应的税目、税率进行征税。与进口货物相比,进境物品的计税方式就要简单得多。根据《关税条例》的规定,进境物品的进口税只有一种计税方式,即以价格计征。进境物品的计征价格由《进境物品完税价格表》确定,商品类别由《进境物品归类表》规定、税率由《进境物品进口税税率表》确定。第三,适用的税率不同。进口货物的关税设置了最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率、关税配额税率等税率,具体的每种类型税率由《进出口税则》确定。进境物品的税率比较单一,由《进境物品进口税税率表》确定。税率差异决定了纳税主体所负担的义务不同。进口货物的纳税义务人要承担关税、增值税以及可能的消费税,进境物品的纳税义务人只需承担行邮税。此外,《关税条例》第57条第一款规定:“在海关总署规定数额以内的个人自用进境物品,免征进口税”。具体地,对邮寄的个人行李物品而言,在应纳税额总值50元(含50元)以下的海关放行时对其免于征税;对旅客自身携带的行李物品而言,在进境居民旅客应纳税额总值在5000元人民币以内(含5000元)的或非居民旅客应纳税额总值在2000元人民币以内(含2000元)的,海关放行时对其免于征税。可见,如果在免征行邮税的额度之内,以物品与货物两种不同方式进境的同一种商品的入境成本差距很大。

    如前所述,对海外商品适用何种进口税征税规则需由海外代购商品的性质决定。实践中,大多数海外代购商品都是以进境物品的“身份”入境,但是现象并不一定是本质,实际上这些入境之后的海外商品大部分都会用于再次贸易。因此,笔者认为,基于“贸易性”这一区分货物与物品的标准来看,盈利性海外代购的商品应适用进口货物的征税规则,非盈利性海外代购的商品应适用进境物品的征税规则。

    (三)海外代购走私与海外代购型走私犯罪

    海外代购是一种跨境的购物行为,在进出境时应遵守相关的法律法规并接受海关监管。盈利性海外代购的商品具有贸易性,应按货物的形式通关,并以进口货物的征税规则缴纳相应的关税、增值税和可能的消费税。非盈利性海外代购的商品具有非贸易性,应按物品的形式通关,在“自用、合理数量”范围内可免税,超过限额但仍被海关认定为“自用、合理数量”的物品则要根据进境物品的征税规则对超出部分缴纳行邮税。因此,笔者认为,不管是盈利性的海外代购还是非盈利性的海外代购,只要代购者偷逃应纳税额、逃避海关监管都有可能构成走私行为。当海外代购走私行为情节严重到符合《刑法》第153条的规定时,就有可能构成走私普通货物、物品罪。

传统的走私普通货物、物品罪相比,基于海外代购走私行为产生的走私犯罪不管是在危害行为、危害结果、产生根源上都有较大的区别。从2008年的“空姐代购案”起至今,因海外代购走私行为获刑的走私普通货物、物品案已屡见不鲜。可以说,海外代购走私已成为经济全球化背景下走私普通货物、物品罪的新类型。

    二、海外代购型走私犯罪的危害行为

    犯罪是具有社会危害性的行为。在海外代购型走私犯罪中,其危害行为是逃避海关监管、偷逃应缴税额的走私行为。按照实施的途径不同,可以分为通关走私、间接走私和后续走私三种。

    (一)通关走私

    通关走私即行为人进境时在我国设立的由海关监管的通关口岸进行走私。具体表现为通关时伪报商品性质、谎报、瞒报商品价格和不申报三种行为。

    伪报商品性质是指盈利性海外代购的代购者将属于货物性质的商品按照物品性质通关的行为。按进境物品通关时有个人携带和邮寄两种方式,两种方式下的伪报行为表现如下:以个人携带的方式通关时,行为人不申报或者以物品性质做虚假申报的行为是隐瞒商品性质的伪报行为。以邮寄物品通关时,按照商品交付方式的不同又可以分为非直邮代购和直邮代购。在非直邮代购中代购方是海外商品的收货人。依据《关税条例》的规定,邮寄的进口货物的纳税人是该货物的收件人。因此在非直邮代购中代购者承担着商品的纳税义务,不能通过伪报商品性质来逃避纳税义务。在直邮代购中境内消费者是海外商品的收件人。当收件人自行向驻有海关的邮局申报纳税时,由于代购者将货物以物品邮递,此时海关根据代购者提供的邮递信息错误地以进境物品对商品进行监管,并错误地对收件人适用行邮税征税规则。此时,代购者的行为客观上导致了走私的犯罪事实出现,偷逃应纳税款的结果应该归责于代购者伪报商品性质的行为。

    谎报、瞒报商品价格是指代购者携带或者邮寄商品进境时,把高价的商品谎报为低价,或者隐瞒商品总价,以期免缴或者少缴商品税款的行为。商品的价格在海关征税环节中是非常重要的计税因素,海关环节的征税都是以完税价格为起算基数的。进口货物的完税价格由商品成交价格、运费以及保险费等组成,其中成交价格是买方进口货物时向卖方实付或应付的价款总额。进境物品的完税价格一般是综合该类商品的市场价格来确定。实践中,海关通常按照主要市场零售价格或者个人购物发票来审定价格。由于完税价格的确定与商品的价格直接相关,海外代购的代购者谎报、瞒报商品价格的行为违反了海关监管,可能偷逃应缴税额,是危害行为。

    不申报是指代购者在携带或者邮寄海外商品时不进行货物申报也不进行物品申报的行为。邮寄物品的不申报行为和伪报商品性质行为有密切联系,包括将应缴税额为50元以下的货物作为物品邮寄不作货物申报的行为,将应纳税额为50元以上的货物作为物品邮寄不作货物申报也不作物品申报的行为,和对超出应缴税额50元的个人物品不作申报的行为。个人携带商品入境不申报的行为,包括盈利性海外代购者携带的作为货物的商品入境时既不作货物申报也不作物品申报的行为与非盈利性海外代购的代购者对超出“自用、合理数量”的个人物品不作申报的行为。海关在入境口岸处为旅客设置了履行申报义务的“红色通道”和无需履行申报义务的“绿色通道”,旅客则需根据自身情况选择通关通道。因此,盈利性海外代购的代购者从“绿色通道”通关的行为和携带应纳行邮税物品的非盈利性海外代购的代购者从“绿色通道”通关的行为都是逃避海关监管、偷逃了应缴税额的危害行为。

    (二)间接走私

    海外代购中的间接走私行为是指代购者直接向走私普通货物、物品的走私者非法收购海外商品的行为。为了做好边境管理工作,国家对进出境货物、物品以及进出境人员的资格、条件、次数等都有较为严格而详细的规定。因此,携带商品进境的海外代购者往往是具有长期出入国(边)境便利条件和相关资格的人员,如专业买手、职业水客。这些职业水客很多都是持有“一签多行”通行证能够便利通行的深圳户籍或者香港户籍人员。为了方便经营,海外代购的代购者会向专业买手、职业水客手中直接购买走私进境的商品再转为销售。此种情况下,从事海外代购活动的行为人虽然不是直接走私人,但其直接向走私人购买的行为一样被视为走私行为。

    (三)后续走私

    后续走私是指行为人合法地进口了货物、物品(主要是指保税货物、特定减免货物、物品)以后,违反了《海关法》等相关法律法规,擅自将未取得海关许可并且未补缴税款的保税或减免税的货物、物品销售给境内消费者的行为。在个人的海外代购中,代购者往往会选择通关走私或者间接走私。但是在电商企业的海外代购中,电商企业在经营海外代购业务时为了减少经营成本,会选择利用保税区或者海关特殊监管区域的税收减免政策和保税区仓库的存储、中转功能,将事先在境外购买的商品存储在保税区或者海关特殊监管区内,与境内消费者网上交易后,再将区内货物逐批分拨配送。这种经营模式被称为“网购保税进口”模式,而电商企业在海关特殊监管区域或者保税区内接受海关监管。虽然企业在保税区存储商品时暂免缴纳关税和进口环节代征税,但是当商品一旦需要离开保税区时仍然要履行相关的通关手续和补缴相应税费。如果从事海外代购行业的企业在将境外商品运出保税区的时候逃避海关监管、偷逃应缴税额的则是后续走私行为。

    三、海外代购型走私犯罪的主观故意

    (一)“明知”的认定

    当行为人实施走私行为时具有主观故意才有可能构成海外代购型走私犯罪。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。认定主观故意关键在认定“明知”。

    “明知”包括“知道”和“应当知道”两种情形。具体到海外代购型走私犯罪中就是指行为人知道或者应当知道自己所从事的是违反海关监管、偷逃应缴税额的走私行为。“知道”表明行为人本身对走私行为在内容上和程度上都有一个充分的认识,是直接证明;而“应当知道”则是我们推定行为人对自己的行为有充分的认识。所谓推定,是指根据事实之间的常态联系,基于某一确定的事实,而推断另一不明事实的存在。为了达到刑事证明的较高标准,必须在基础事实与待证事实之同存在合理的、常态的联系下才能适用推定,以保证在推定的过程较多地运用逻辑与生活经验的法则从而避免推定结果的任意性。为了避免这种任意性,实践中常采用在法律或者司法解释中对基础事实的情形加以固定的法律化的推定方式。《办理走私刑事案件若干意见》第5条第2款规定了7种“明知”的法定化情形。若行为人符合这7种情形之一,就能推定行为人“应当知道”,即行为人“明知”。对比分析该司法解释规定的7种情形,可以看到:首先,海外代购型走私犯罪的对象通常是日常生活用品和中高端的消费品,基本不涉及禁限止进境的货物、物品;其次,走私方式大多是伪报商品性质、谎报、瞒报商品价格、通关不申报等非特殊化的走私手段;再次,代购者在走私的过程中是自己完成通关过程,也不涉及提供虚假的商业单证委托他人办理通关手续。因此,除了符合“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”这一基础事实外,在其他几种情况下都无法适用推定来认定海外代购型走私犯罪的犯罪嫌疑人具有主观故意。

    适用推定降低了控方的证明责任,改变了控方的证明内容,它与无罪推定原则的要求形成了某种内在的对立。因此,为了保证推定的正当性,在适用的程序上应当有两点要求:一是控方有证明基础事实的义务;二是辩方有反驳推定结果的权利。即在适用推定的过程中,基础事实应当由控方证明,并且要求达到排除合理怀疑的证明标准,同时还应当允许辩方有反驳推定的机会。

    (二)违法性认识的解析

    走私犯罪是定罪依附于行政法律法规的行政犯罪。由于现阶段我国还没有针对海外代购这一新型行业的征税规则进行专门立法,因此只能对海外代购商品进行具体分类再适用不同的管理办法和征税规则。而这些管理办法和征税规则被零散地规定在以《海关法》、《关税条例》为核心的海关法律体系和部分税法之中,以至于实际上存在代购者不知道或者误解相关法律内容的情况。我们把这种情况称之为代购者欠缺违法性认识。在此种状况下,如何认定代购者具有主观上的犯罪故意就成为了一个非常重要的问题。

    当行为人欠缺违法性认识时,行为人主观上能否成立犯罪故意,在刑法理论上一直存在着违法性认识必要说、违法性认识不要说和违法性认识可能说三种不同的观点。

    违法性认识必要说,主张违法性认识是犯罪故意成立的必要条件,即欠缺违法性认识就不构成故意犯罪。根据该说一是不能说明刑法为什么会对行为时欠缺违法性认识的激情犯和确信犯进行处罚;二是使得没有过失犯规定的行政犯缺乏可罚依据,导致行政犯罪虚设的局面。

    违法性认识不要说,主张违法性认识不是犯罪故意成立的必要条件,即欠缺违法性认识不影响对行为人犯罪故意的认定。但是该说在否定违法性认识的同时也指出存在可以因欠缺违法性认识阻却主观故意的例外情况。即当某种行为通常不为法律所否定但在某个特殊时期或者特定情况下为法律所禁止时,如果行为人确实不知道法律的变动而仍然实施该行为,就不能说行为人故意违反法律,而且此时行为人同时缺乏行为及其结果的社会危害性认识,在这种情况下就难以以故意犯罪对行为人进行非难。可见,该说在观点上前后抵牾。

    违法性认识可能说,主张犯罪故意的成立只要求行为人有违法性认识的可能,即认为当行为人自身没有具备违法性认识但客观上具这种认识的可能性时,仍然可以认定犯罪故意的成立。

    笔者赞同违法性认识可能说。一方面,可能说充分考虑了作为责任本质的非难可能性的根据,即当行为人意识到自己的行为可能具有违法性时,就可以期待行为人形成不违法的反对动机,如果行为人超越了这种动机实施了违法行为,就可以对行为人进行非难。另一方面,可能说在观点上没有陷入前后矛盾的困境,并且解决了违法性认识必要说的对具备违法性认识的取证上的困难,从而降低了走私侦查机关打击此类行政犯罪的难度。

    根据违法性认识可能说理论,在海外代购型走私犯罪中,只有当代购者在欠缺违法性认识并且客观上也没有具备违法性认识的可能性时,其不知法律或者误解法律的辩解才可能阻却走私犯罪故意的成立。一般情况下,违法性认识错误产生的原因有两个:一是不知道法律法规的具体内容,二是虽然知道法规的具体内容但是对其存在误解。实践中对违法性认识可能性的判断方式因以上两种原因的不同存在差异。

    基于不知法律而产生的违法性认识错误,其违法性认识的可能性判断主要考虑行为人自身条件、行为人对自己行为的认知和行为发生时的外部环境三个方面。首先,行为人的自身条件主要包括行为人的职业、文化程度、家庭背景等因素。如在“离职空姐代购案”中,李某曾作为一名国际航班的空乘人员,其以不知道携带大量货物逃避关税是有违海关法规的行为的抗辩理由是不能成立的。其次,行为人对自己行为的认识包括行为人对行为的性质、内容以及行为在法律上是如何评价等。如盈利性海外代购的代购者作为经营主体,应该知道销售海外商品时商品进口税是经营成本中的一个必然要素,代购者在确定海外商品的销售价格时也应当考虑其含税比例从而主动去了解商品的征税规则,代购者以不知道相关法律规定为由的辩解实有故意逃税之嫌。最后,行为时发生的外部环境主要是指代购者通关时所处的通关口岸的环境。现实生活中边境管理机关都会在关口设置较多的标语、标示来解释走私行为以及宣传相关的法律法规。当代购者根据通关环境的提示对自己行为是否符合相关法律规定产生了怀疑或者意识到自己的行为对某些法益可能具有侵害性时就应该认定代购者具有违法性认识可能性。

    对基于误解法律而产生违法性认识错误的违法性认识可能性判断,首先要确定行为人对于法律的误解是否属于违法性认识错误。法律具有专业性,普通民众无法像法律工作者那样对法律术语、法律概念、法律规范有较深入的认识。当行为人不能将自己行为涉及的相关事项准确地归入刑法规范所使用的概念时,这种法律概念的归类性错误不属于违法性认识错误。基于目前立法规定,海外商品性质的判断标准仍具有一定的抽象性和局限性,海外代购的代购者可能因此产生对海外商品性质的归类性错误,比如将货物归类为物品。而这种对法律术语产生错误理解的法律概念归类性错误并不属于违法性认识错误,也就不影响走私犯罪故意的成立。其次,如果行为人对法律的误解属于违法性认识错误,那么就要判断行为人对错误信息的信赖是否合理。信息来源有非官方的和官方的两大类。非官方错误信息,主要是律师、学者、记者等错误的个人法律意见。一个具辨识能力的完全行为能力人应该对他人意见作出审慎的判断,如果行为人盲目轻信他人意见,一般应认定行为人存在违法性认识的可能性。官方错误信息是官方机构发布的已失效的法律规定或者错误的法律解释。由于普通民众常依据官方发布的信息来规范自己的行为,行为人对官方信息有高度信赖。因此,当行为人出于对官方权威信息的信赖而产生了错误理解法律的情形时,一般不认为行为人具有违法性认识的可能性。

(撰稿人         艳)