论破产程序启动机制之创新——以兴起职权主义启动破产程序为视角(调研第二期)

    法人,是类比于自然人的主体理论,由法律确立其独立人格而拟制的市场主体。作为最重要市场主体的公司法人,需要制定合理的市场退出规则,清算公司资产,注销法人主体。企业破产既是债权人保护自己利益的一种手段,也是企业新陈代谢的必然结果。企业破产程序的启动是整个破产程序开启的首要环节,更是关系到整个破产程序功能的发挥和价值的实现,而目前我国现行的企业破产法律制度已经无法合理解决我国目前出现的企业破产问题,尤其是破产程序“启动难”问题。本文通过以兴起我国职权主义启动破产程序为视角,对建立我国强制性的职权主义启动程序的现实需要以及对申请主义作更宽泛化的解释等进行详细论证,以使我国破产程序的启动机制更加具有现实可操作性。

    一、我国破产程序启动存在的问题及原因

    据统计,自我国新破产法出台以来,我国破产案件数不但没有出现上升趋势,反而呈现不断的下降趋势。按照相关规律,每年企业破产率占企业总数应当在1%左右,才能反应出市场发挥了正常规律,一直以来,我国企业破产率一直在0.2%左右,这种怪像引起当前理论界和司法界的百思不解。事实上,在我国目前有大量的企业早已陷入经营严重困难、资不抵债的破产境地,却没有进入破产程序,在工商登记机关登记册中以名义上的“法人躯壳”在尚存着,对市场的稳定和交易秩序造成不良影响。

    (一)破产能力上存在的问题及原因

    由于部分公司怠于申请破产清算或者相关当事人怠于申请破产清算,不法之徒甚至借公司之名行诈骗之实,严重影响着市场的交易安全和健康发展。基于我国目前立法只有企业法人可以适用破产程序,同时对立法规定的其他组织可参照适用,过窄的适用范围限制了企业破产法的立法初衷,不利于市场主体之间的公平正义,不利于规范债务清偿秩序,不利于法律统一调整市场经济关系。无论是清偿型还是再建型的破产程序,目的都是为了减轻债务人的债务负担,给因经营管理不善而陷入债务危机的债务人一次重新开始的机会,体现以人为本的社会主义核心价值观;将自然人排除于破产程序之外,无异于使这些自然人失去摆脱困难的机会。同时,我国目前的非法人企业(包括合伙企业和独资企业等)已成为市场主体的重要组成部分,它们同样存在着在无力偿债情况下公平清理债务和规范破产行为的需要。如果不承认这些重要市场主体的破产资格,这将不符合建立社会主义市场经济的发展要求。

    (二) 破产申请上存在的问题及原因

    审判实践中,无论是处理启动破产程序的单一依申请模式,还是目前刚施行的执行不能的“告知同意破产”模式,都遭遇到因当事人自身利益权衡考虑不愿启动破产程序的困境,导致当前我国大量僵死之企业涌现于市场上,因面临无人启动的障碍,呈现横尸遍野,与市场经济优胜劣汰的规律相违背,严重制约了我国社会经济的发展。导致启动困境主要有以下几点原因:

   1. 债权人不愿意启动企业破产程序

    导致当前债权人不主动不愿意申请启动企业破产程序,究其原因在于现行法律激励其启动企业破产程序的内在利益驱动严重不足,民事诉讼法对执行程序中的参与分配制度的设计为债权人提供了保护自己合法权益的替代性选择,尤其是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称执行规定)第96条明确规定了企业法人在特定情形下可以参照适用参与分配制度,使得其内心不愿意启动企业破产程序。根据《中华人民共和国民事诉讼若干问题的规定》第297条以及《执行规定》第89条、90条、96条的相关规定,由于司法解释赋予了法院释明的义务,当在民事诉讼或执行程序中,法院获悉债务人的财产已经无法足以清偿其全部债务时,应当告知当事人相关情况,并告知当事人可以依法向法院提起破产申请。同时,对于事先未就债务人财产采取查封、扣押等保全措施的债权人而讲,可以在执行程序中通过参与分配制度来获得清偿。由于参与分配程序较破产程序而言,具有受偿率高、执行效率相对较高、申请执行成本较低等优点,作为市场主体之理性经济人的债权人而言更愿意选择分配程序。虽然2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五百一十三条至第五百一十六条规定了执行程序与破产程序的衔接制度,确立了同意破产启动模式,将当事人同意启动与司法适度干预相融合,在一定程度上助推了执行案件向破产程序的转化。但在实践中,法院在执行移送破产程序中所起到的作用仅限于向当事人释明、告知并引导当事人同意移送破产,其真正的决定权还在于当事人一方,对于普通债权人而言,虽然启动破产程序可以让其获得公平受偿的可能,但是在司法实践中,一般进入执行程序的被执行企业十之八九都基本已无财产可供执行,债权人后续受偿几乎无可能性,而在此种现状下,启动破产程序付出的时间与精力又十分巨大,甚至还会面临“替他人做嫁衣”的风险,因此,对于债权人而言,是很难同意将案件移送进入破产程序的。

    就当前债权人不愿意启动破产程序还有以下几点具体原因:首先,破产程序在我国属于一项较新的制度,对于许多债权人而言仍然比较陌生,他们因为不了解不熟悉破产程序而不敢轻易提起破产程序;其次,通过进入破产程序而获得清偿的耗时一般比较长,许多债权人不愿意漫长的等待;再次,对于享有优先清偿权的债权人而讲,他们完全可以通过执行程序快速简洁获得优先受偿;最后,对于目前我国银行大多数属于国有银行的情形,一方面,国家赋予银行一定权限,许多银行只要将诉讼程序和执行程序走完,即可合法消除其权限范围内的呆账坏账,所以对于很多银行而言没有必要再去启动破产程序,另一方面,银行如果启动破产程序,即将面临职工债权的挤占,而使其能够获得清偿的债权大大缩水。

    2. 债务人不申请启动破产程序

    在企业破产法生效之前,大多数的企业破产都是国有企业,而新的企业破产法生效后,人民法院受理的破产企业绝大多数都属于民营企业,且相当一部分是债权人在无路可走的情况下申请债务人破产,就目前债务人申请启动破产程序而言,债务人基于很多因素不愿意主动启动破产程序。

    第一,作为企业法人本身而言,其成立的初衷就是为了经营赢利,其本身是不愿意走向破产的。受传统的道德理念的影响,债务人的法定代表人、主要负责人也不愿申请自己经营的企业破产,同时,一旦自己经营的企业出现破产,势必会影响其以后的就业、创业问题。根据新近修订的刑法增加了“虚假破产罪”的罪名,对债务人提起破产程序产生很大畏惧感。

    第二,我国引入破产制度的目的之一就是合法减轻甚至免除债务人的负担,给以重生的机会,实现其有序退市,保障市场经济的健康有序发展。对于债务人而言,逃避债务、隐匿财产、直接歇业或甚至注销等行为相对于启动破产程序而言对其更加有利,由于受内心利益的驱使,以及其诚信的缺失,许多案件中作为被执行人的债务人多选择“一走了之,一赖了事”来逃避债务,不顾广大债权人的利益,而我国目前在这些方面的监控不到位,使许多经营失败、负债累累的债务人有选择逃避的空间,面对违法成本低于守法成本的现状,债务人亦不愿启动破产程序。

    第三,对于当前一些企业由于所欠的职工工资、社会保险金众多,其本身的资产已经远远不能够清偿。如果一旦宣告企业进入破产程序,势必造成社会的不稳定,同时,可能其中还会牵涉社会经办机构不作为问题,所以,国家基于社会稳定的考虑,不准许企业进入破产程序。

    3.法院受理破产案件的困境

    第一,法院不敢受理企业破产案件。目前,一般情况下,向法院申请破产案件的企业,大多数都是资产严重资不抵债,欠付大量职工工资和社保费用的企业。法院一旦受理该案件,作出破产宣告,必将引发职工的集体动乱,最终引起社会的不稳定。

    第二,法院不愿受理企业破产案件。破产案件对法院的审判组织较其他诉讼案件而言在专业能力方面有非常高的要求,而当前我国许多地方法院非常欠缺破产专业水平较高的法官,所以导致司法审判中,法院在受理了破产案件后,陷入对出现许多问题搞不明白的尴尬之地。针对这个情形,我国最高院也在积极筹备建立我国破产案件的跨区域审理制度。针对《民诉法解释》规定的移送破产机制,对于法院而言,其执行人员移送破产的积极性也不高。对拟移送启动破产的案件,执行人员不仅要查控企业财产、穷尽执行措施,还要全面掌握企业涉诉、涉执情况。移送前期的调查、审查、判断和企业相关材料的汇总、整合,大幅增加了执行工作量。同时,执行人员还要承担对恶意破产的甄别工作,以及面临移送被退回、导致前期工作徒劳的风险。因此,在执行资源有限、执行案多人少和执行绩效考核的多重压力下,执行人员主动引导执行案件移送破产的积极性不高,势必将导致移送破产机制被束之高阁。

    第三,法院不能受理企业破产案件。由于当前我国破产立法采取的是申请主义立法模式,必须经破产法明文规定的享有破产申请资格的主体才能有权启动破产程序,法院在处理民事诉讼案件或者民事执行案件的过程中,如根据相关的线索,知悉债务人或被执行人的财产已经出现资不抵债的情况下,只能行使其释明义务,当庭或书面告知债务人或债权人可以向法院提起破产申请,然而,法院不能主动依职权受理破产案件,启动破产程序。即使《民诉法解释》确立了“半职权化”的破产启动模式,赋予法院一定的司法干预权,实现了启动程序由申请向同意的转化。但是,在执行实践中,法院在执行移送破产程序中所起到的作用也仅限于在获知被执行人出现企业破产法第二条第一款规定的情形时,向当事人释明、告知并引导当事人同意移送破产,但其真正的决定权还是掌握在当事人一方手中,若当事人一旦怠于行使启动权,案件仍无法实现移送破产。

    二、世界其他国家和地区破产程序启动机制的借鉴

    (一)日本破产程序的启动

    日本破产法采用一般破产主义,即所有民事主体无论其有无民事行为能力,只要其有民事权利能力,就具有破产能力。其破产法中肯定了三类民事主体的破产能力:遗产的破产能力、自然人的破产能力和法人的破产能力。并且,日本破产法规定了三种概括破产原因的方式:支付不能,债务超时,停止支付,以分别适应不同的情况。日本破产法第126条第2款规定:“债务人不支付时,则可以推定为支付不能”。第127条规定:“法人不能以其财产清偿其债务时,也可对其宣告破产。”宣告破产行为是一种司法行为,它是破产案件无可逆转地进行清算程序、债务人无可挽回地陷入破产倒闭的标志。日本破产法实行破产程序宣告开始主义,法院原则上依当事人的申请作出破产宣告的裁定(破产法第126条、129条)。但对于涉及《公司更生法》第23条第一款、第26条第1款及《和议法》第9条第1款所规定的情形,法院则可以依职权宣告破产。

    日本破产法可谓集大陆法系和英美法系先进的破产法律制度之大成,是比较成功的立法。在当今世界破产立法上,日本破产法占有很重要的一席。日本破产法中的某些理念和制度及立法经验对我国以后破产立法的不断完善具有借鉴意义。

    (二)法国破产程序的启动

    法国破产法采取申请主义和职权主义两种并立破产启动模式,债务人和债权人有权申请破产,同时,法院可依职权启动破产程序,检察官享有破产申请权。在破产能力上采用一般破产主义。所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人都可以适用司法重整与司法清算。对于雇员不超过50人、不含税营业额低于由征求最高行政法院意见后制定的法令确定的限额的自然人或法人,使用简易程序。其621—1条规定:“第620—2条所指的企业,凡不能以其可支配的资产偿还到期债务的,开始进行司法重整程序。开始进行该程序的申请应由债务人在前款所指的停止支付之后15天内提出。”第621—2条:“该程序也可以根据一债权人的传唤启动。但是,对于非以商事公司形式组建的农业经营企业,只有当大审法庭庭长事先已受理了根据农村法典第L351—2条提出的要求指定一调解员的申请时,始得启动该程序,但第621—14条和第621—15条的规定,不在此限。此外,法庭可以依职权或者检察官的申请立案。企业委员会、或者未设企业委员会的职工代表,可以向法庭庭长或者检察官提供一切揭示企业停止支付情况的信息。”

    法国破产程序的启动有两个明显的特点:第一, 检察官享有破产申请权;第二, 法院可以依职权启动破产程序;第三,强制设定债务人提起破产清算的义务;法国的该立法模式充分表现了法国破产法旨在保护企业和促进就业的指导理念和价值追求。

    (三)我国台湾地区破产程序的启动

    我国台湾地区破产法将和解程序和破产程序合并列于同一法典,这使得和解和破产紧密相连,互相呼应。台湾地区私法采取民商合一的立法模式,不区分法人和非法人,因此,在破产能力上,采一般破产主义,除法人外,一般非法人也可宣告破产。关于破产程序的开始,该法采取申请主义和职权主义两种并列存在模式。债权人和债务人都有权申请破产,同时,法院在民事诉讼程序或者民事执行程序中,经查明发现债务人有法律规定的破产原因时,可以依职权受理和宣告债务人破产。对于和解程序,则只有债务人才可以向法院申请和解,债权人不得申请法院作出和解,法院也无权依职权强制启动和解程序。涉及破产程序的启动机制,该法采取的是法院公权力救济主义机制,同时赋予债权人相当大的自治权。在2002年9月23日通过的《强制执行法(修正法案)》中直接规定:“当债务人不动产拍卖价格不足清偿债务的,且无法查到债务人其他财产可供偿债时,执行处法官可依职权宜告债务人破产。”随后,台湾司法行政院对破产法第60条规定作出了解释,赋予法院一定的自由裁量权。

    我国台湾地区破产法是一部非常具有特色的法律制度,值得我国借鉴。它不区分法人或非法人,无论法人、其他组织、自然人都可以提起破产申请,法院也可依职权受理和宣告企业破产,同时将和解程序与破产程序合并于同一规定,尤其在其立法中规定了商会和解之程序,引入社会机构的力量来处理破产事务,一方面可以使问题能够得到快速而有效的解决,另一方面,也可以节约司法资源,减轻当前司法负担过重的局面。

    三、对完善我国破产程序启动机制之建议

    (一)法院依职权受理宣告债务人破产

    部分国家破产立法例规定,在法院审理涉及企业债务清偿的诉讼案件或执行案件过程中,主审法官发现债务人(被执行人)存在破产法规定应当宣告破产的情形,且对企业财产采取强制处置或强制清偿措施,可能导致对其他处于诉讼程序、执行程序或潜在的债权人不公平清偿的结果时。法院可以依职权将诉讼或执行程序转换至破产程序,作出受理该企业破产的决定,宣告其破产。我国台湾地区破产法第60条作了相关规定。”目前我国现行的《企业破产法》中没有这方面的规定,反而,在最高人民法院《企业破产法意见》的司法解释第15条中作出了相反规定,在诉讼或执行程序中,人民法院有义务向债权人告知具备申请债务人破产的权利,但债务人不申请破产的,人民法院不得依职权宣告涉案债务人破产。也就是说,我国法律明文禁止在无债权人申请的情况下法院依职权宣告企业破产。人民法院只有行使释明权的权利和义务,无破产程序启动的资格。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条至第五百一十六条规定了执行程序与破产程序的衔接制度,打破之前一贯的申请主义模式,但是仔细研究,其并未从实质上打破申请主义模式,强制破产的思路并未嵌入破产启动程序中。司法实践中,基于依申请启动破产程序原则,即使债务人符合破产条件,丧失清偿能力或无法清偿到期债务,可能会因债务人和债权人出于自身利益的考虑,不愿提起申请,从而导致本应进入破产程序的企业,因无人启动而陷入执行不能,执行不公的局面,导致债权人的不满,人民法院的无奈,法院与人民之间矛盾的激化,社会的动荡不安。

    债务人面临或已经出现诸多诉讼或执行案件,企业不再正常经营后,丧失清偿能力或无法清偿已到期债务后,如果缺乏国家公权力机关介入,极有可能出现大多数债权人的公平受偿的权利不能得到充分保障,在个别情况下还会出现严重损害国家利益或社会公共利益和职工权利(职工欠薪、欠费)的情形。此时,法院应当代表国家公权力予以干预,保障债权人债务公平受偿的权利。换言之,在破产启动程序上,应当实行当事人申请主义为主的前提下,有必要辅之以适当的国家机关公权主义。笔者建议我国破产立法应当建立申请主义为原则,法院依职权启动破产程序为补充的模式,赋予法院职权启动的强制性,即在法院审理涉及企业债务清偿的诉讼案件或执行案件过程中,主审法官发现债务人(被执行人)存在破产法规定应当宣告破产的情形,且对企业财产采取强制处置或强制清偿措施,可能导致对其他处于诉讼程序、执行程序或潜在的债权人不公平清偿的结果时,首先应当向债权人释明其具备申请债务人破产的权利,同时,应当通知债务人有应当通过申请破产保障所有债权人公平受偿权利的义务。当债权人和债务人拒绝提起破产申请的,或者在执行程序中,经执行法院告知后当事人不愿意移送破产的,受理法院应当依职权转换司法程序,主动决定对债务人进行破产受理,或者执行法院直接将案件移送债务人住所地法院进行破产受理。

    (二)赋予检察机关代表国家申请企业破产的权利

    检察机关作为国家公诉机关和法律监督机关,出现诸如职工群体欠薪欠费导致的危害社会稳定问题或在处理企业犯罪的案件中,若发现嫌疑人或债务人已经出现破产原因,应当履行告知义务,通知债权人和债务人,由当事人自己决定是否提出破产申请。但对于某些涉及社会公共利益而无人提起破产申请的破产事项,检察机关有必要行使其法律监督权,代表国家提出破产申请。在我国澳门地区企业破产法和法国企业破产法上作了类似规定,赋予了检察官申请符合破产条件企业进入破产程序的职权。笔者建议,借鉴法国及我国澳门地区的破产精神,在我国企业破产立法上应当赋予检察机关一定限度的破产启动权,即针对一些符合法律规定的破产原因且涉及社会公共利益或涉及债权人数量较大或社会影响较大的案件,应当纳入破产程序进行清算却无人申请时,检察机关可以代表国家依职权启动企业破产程序,维护社会公共利益和社会稳定。

    (三)规定税务机关、社会保障机构有申请企业破产清算的义务

    债务人欠缴的税款和社会保障费两类债权,涉及到职工权益保障和国家税款征缴以及社会保险费统筹等问题,在我国破产法中将其清偿顺序列于职工债权之后普通债权(无财产担保债权)之前,在一定程度上享有优先清偿的权利。同时,我国企业破产法规定债权人具备申请债务人破产的权利,虽然,在法律条文的规定上没有排除了税务机关和社会保障机构作为破产申请人的资格,但是,作为国家机关的税务机关和社会保障机构考虑到没有法律强制义务和利益驱动力,反而可能会因为企业破产导致税款或社保费用无法获得清偿等原因不愿意申请企业破产。实务当中往往出现大量企业拖欠税款和社会保障费用的情况,国家不能完成征缴也无法通过强制扣划实现清偿。虽然我国《税收征管法》《社会保障法》上赋予了上述机构强制扣划税、费(社会保险费)的权利,但没有规定在企业无资产可供扣划或企业实际无任何清偿能力的情况下,它们作为国家机关在保障职工权益、税款征缴、保障费统筹问题上的后续义务或权利,长期形成国家利益层面的呆、坏账局面。笔者建议,在我国企业破产清算、税收征管和社会保障费征缴的立法层面,在企业丧失清偿能力或拖欠税、费达到某种程度的情况下,明确税务机关和社会保障机构应当申请债务人破产清算的法律强制义务,赋予其作为破产申请人申请启动破产程序的权利。

    (四)赋予工商行政管理部门启动破产程序的职权

    公司的营业执照是公司合法经营权的凭证,公司营业执照代表着公司正式成立,彰显公司具有法人权利能力和营业执照所明示的行为能力。在公司营业执照被吊销、被责令关闭或者被撤销的公司、被判决解散的情形下,相关部门作出行政决定或司法判决并生效后,意味着法人主体行为能力的灭失,但依照法律规定履行注销登记前的公司的法人地位并未消亡,法人的行为能力受限但权利能力依然存在。同时,存在大量企业停止经营,无人员、无场地、无资产的三无企业,虽然不存在对外负债进入诉讼或执行,但企业有负债未清偿,如欠付职工薪资、欠付社会保险、欠付税金的情形或多年未年检或多年未提交企业工商登记年报。目前,我国公司法规定的企业强制清算制度虽可完成公司法人权利能力的注销,但与执照的职权吊销前置程序相比,依申请启动的善后程序显得相对比较无力,且具有明显滞后性,应当增加强制清算制度的强制力。实践中,被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的公司、人民法院判决解散的公司,这些本应直接走向清算注销的公司因无人申请或者消极怠于申请而不能完全退出市场,甚至有公司还在暗地继续营业,危害经济秩序,不利于市场健康发展。

    公司应当是“带着镣铐的舞者”,商事法律法规将为公司带上镣铐,推入市场,就不应要求公司要有自行清算的意识,更不应当苛求公司债权人、股东来为不应当存续的公司完成清算的最后启动程序,这就好比已被法院判决死刑的犯人,要求自行自杀或者要求受害方或者罪犯家属向法院申请最后一枪的执行。因而,我国的强制清算程序不是真正的强制清算程序,关键点在于启动程序不具有强制性,可操作性较低,过于苛责公司债权人、股东的申请义务,无法保证申请人会执行本应当由公权完成的清算启动程序。

    根据规定,工商行政管理机关具备参与企业清算的权利,但对企业清算过程和清算结果仅仅进行备案管理,无任何监管或处罚的强制措施。笔者认为,强制清算程序的启动是制度的关键,对现行工商管理机构进行主动放权才是解决之道,应赋予工商管理机构申请清算的职责和权限,即申请的权利和义务。工商行政管理机关是国家依法赋予行政权力的行政执法机关,主管市场监督管理和行政执法,对市场经营主体和市场行为实行监督管理。依现行法律规定,工商登记机关知悉市场主体出现强制清算事由,应当依职权向法院申请强制清算该主体,以完成好确认市场主体资格,规范市场主体行为,维护市场经济秩序的基本任务。

结  语

    破产既是债权人保护自己利益的一种手段,也是企业新陈代谢的必然结果。企业破产是调整社会主义市场经济秩序的有效途径和措施,以国家强制力保障社会公平和经济秩序在商业领域的终极实现,完善企业退出机制的重要保证。企业破产程序的启动是整个破产程序开启的首要环节,更是关系到整个破产程序功能的发挥和价值的实现。而目前我国现行的企业破产法律制度已经无法合理解决我国目前出现的企业破产问题,尤其是破产程序“启动难”问题。我们必须结合我国国情,同时借鉴其他国家及我国台湾地区立法中的优秀经验,完善我国的企业破产启动制度,充分、高效的企业破产法律制度现实功能,改善市场交易的生态环境,推动社会经济结构的优化,合理配置市场资源、建立可持续发展的经济常态。鉴于现代法律制度中公法私法化,私法公法化的发展趋势,以及市场失灵和政府失灵的客观存在,在破产法律制度中国家适当地干预是必需的。在企业破产程序的启动上,采取申请主义模式为主,兼顾职权主义模式的方式,赋予法院强制启动的权力,同时扩大申请主体,将“有形之手”与“无形之手”相结合,使我国企业破产法律制度发挥其强大的价值,为我国社会主义市场经济的可持续发展提供强有力的法律保障,为构建国家富强、民族振兴、人民富裕的伟大中国梦提供法治力量。

(撰稿人        何春艳)