习惯在民事审判中的作用(调研第十期)

    从古至今中外的思想家一直在思索一个问题:正义是什么,毕竟“在任何一个社会里,无论什么时候只要它的成员开始对他们的生活赖以存在的制度安排进行反省的时候,这个问题就会不可避免的提出来”。正义在法律的位阶中排在前列,作为法律人在实务操作中经常会体会到法律不仅仅是简单的条文和严格的程序,它亦承载了更多的价值,“法律作为一种文化包括制度、技术和观念、价值两个层面。这两个层面前者是法律的外在方面,后者是法律的内在方面。它们是互相依赖、相辅相成的,都是法律不可或缺的一个构成部分。而且,法律的观念、价值同法律的制度、技术相比,在法律文化中处于更根本和更重要的地位。因为任何社会的法律制度都是在一定的法律思想的指导之下制定和实施的”。柏拉图在《政治家》中讲到“已经制定了的法律代表一种经验的结果”。而经验累积到一定的程度,继而就会转化为人们的习惯或普遍遵循的规范。纵观我国从古至今的司法审判活动不难发现,无论何朝何代司法审判活动都离不开社会文化,司法审判活动应遵守的司法理念影响着司法人员的思维方式和行为习惯。在我们现代的民事审判中不但要引用法律,在司法实践活动中法官更要考虑到审判结果是否做到了情理法兼顾、是否做到了情理法平衡,只有作出使得当人事心服口服的审判结果,才能真正做到法律效果和社会效果的统一。司法人员不但要处理案件,更要达到教育民众的效果,才能更好的实现法律和司法实践所追求的价值目标即正义。

    一、习惯的价值

    原始社会人们在处理社会事务的实践活动中,发现以多数人遵循的习惯和风俗来处理社会事务会使得大家更容易接受和信服,因此在原始社会中习惯和风俗也慢慢成了处理社会事务的主要依据和准则。当原始社会发展到阶级社会以后,处理社会事务所需要的习惯和风俗被统治阶级赋予法律特性,就为后来的成文法的出现积累了大量文化元素,这也是习惯成为我国法律渊源的原因。一直以来习惯即使未出现在成文法中的时候,它也成为了人们的心理积淀或意识形态,以社会的隐形文化形式在社会生活中发挥作用,美国法学家埃尔曼把这种现象称之为“习惯的让位”。法律不是凭空被创造出来的,法律是法学家们从大家具体遵循的习惯中抽象的用文字概括出来,以反映社会民众的共同意识和信念,为成文法的出现和形成奠定了基础。由此可以看出,无论在何种社会体系和法律体系中,习惯总是影响着人们的思想和行为,正是因为习惯体现了正义、公平的思想而被民众认可和遵循,在处理民事纠纷中也是很有用处的。随着习惯的发展,法律应依据那些长期形成的习惯,例如历经了几百年的商业习惯,在无法律规定的情况下以这些习惯作为裁判依据,才可以做到让案件的各方当事人从内心真正的信服审判结果,只有当事人对审判结果发自内心的信服,审判结果才会更好的得到执行,才能做到真正意义上的案结事了。因此能作为裁判依据的习惯并非是单指双方当事人之间的交易习惯,而是指那些被人们在社会生活、市场交易中反复遵循和认可的,不仅具有一定的社会公认性而且在一定程度上对人们的行为还具有约束力的行为规范。从古至今,民众的理念一直根植于文化的基层土壤中,无形中就会影响人们的言行选择,随着历史的发展,当代民众接受了民主法治框架下以公民和政府为代表的国家治理模式。但习惯在当下中国仍有重要的现实意义,是国家制定法律时重要的参考来源,习惯可以其自然而柔软的特性渗透到社会生活的各个方面,当其被吸收成为国家认可的法律规范,就会不断的为成文法提供源源不断的动力。

    二、习惯与道德的区别与联系

    道德主要一开内心信念、社会舆论为评价形式,不同的社会时期道德的评判标准也不一样,但都是以善恶为评价结果。虽然习惯与道德都是不同于法但也调整人们行为的准则,两者之间的区别主要是以下几点:首先,道德一般是以民众内心的观念来约束自己的额行为,习惯可以被某种权威组织所援引适用;其次,道德一般不以文字表达,原则性强,但比较抽象和模糊且违反道德不一定受惩罚,习惯大多都是有明确的内容,且已经被多数人认可并遵循规范性比道德更强一些,且习惯多规范的是民众的行为,因此违反了大家所遵循的习惯规范就不可避免的会受到惩罚;最后,道德更多的是在发挥倡导的作用,而惩罚确实习惯必不可少的组成部分。但习惯的产生与道德具有相互交叉、相互依存的密切的内部联系。因此可以被民事审判所引用的习惯,应当是符合社会公德要求也就是我们说的不违背公序良俗,在特定的区域内对人们有道德约束作用符合民众道德观念和道德要求的习惯。

    三、习惯对于民事审判的意义

    习惯在民间被大多数的人认可和遵循,因此它也在特定范围内调整着特定的社会关系,实际上就起着法律的某些作用。而民事纠纷的主要特点就是多样而复杂。随着社会的发展,社会分工越来越复杂、越来越细致和专业,从我院多年审判的民事案件中可以看出,民事纠纷不仅是多发化案件,而且随着社会的发展,民事纠纷开始向着多元化方向发展,如果想合理合法高效的解决民事纠纷,就会不可避免的用到民众都认可的习惯。将要于2017年10月1日实施生效的《民法总则》第十条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”该条明文规定了 “习惯”作为理论上的法律渊源之一,可以直接作为裁判依据。习惯作为一种很重要的规范类型,在法律出现空缺的情况下,它就成为补充法律漏洞的重要规范依据。这次《民法总则》赋予习惯以法律地位,对于我国这种以制定法为主要规范依据和来源的国家,制定法具有难以克服的落后于社会生活发展的滞后性,决定了制定法不能对生活的各个方面都完善规定,因此确定习惯的法律地位,就可以弥补一部分制定法未规定到的空白区域,给法官赋予了一定的自由裁量权,增强了民法法律规范的适应性,对民事审判的实务操作具有重要的法治意义。

    四、习惯作为审判依据在民事审判中存在的问题

C市J院在2017年4月审理了一起买卖合同的案件,其中就涉及到适用交易习惯的问题。当事人双方之间的几笔转账金额从3000元到100000元不等,均系银行转账,而被告所称案涉争议的50000元是现金给付,J院认为现金给付不符合双方当时的交易习惯,同时结合证明责任分配,判定被告负有证明已经向原告支付了50000元现金的举证责任,但被告未能提供相关证据,从而判定其应承担举证不能的后果,但被告并不认为交易习惯可以排除现金支付的可能,因此不认可以交易习惯作为没有现金付款的依据和理由。从这个案例的实务审判中,我们可以看到习惯无论是作为事实认定的依据还是作为裁判所引用的依据,都存在着以下几个问题。

    (一)习惯的判断标准

梁慧星教授在我省高级人民法院2017年4月举办的《民法总则》培训会上,对于习惯作为裁判依据的判断标准阐释为由主张习惯存在的一方举证,继而由法官判断。但是如何界定何为良善、判断标准为何、判断根据是什么都是需要亟待解决的问题。尤其是在法律、政策无明文规定的时候,审判中引用的习惯又要与法律规定、政策要求不相抵触,这就会给法官带来判断上的难题。民事审判不像民事调解,在民事调解中只要当事人双方接受不提异议,法官就可以以某些民间习惯或通行规则进行协调。尤其在我们西南地区,少数民族众多,这些民族中的一些习惯法规范与国家法律是相违背的,比如彝族聚居地区可以拉走债务人家的牲畜来折抵债务人对债权人的债务,他们内部之间实施这样的行为时大家却都认为是合理的。因此适用习惯作为裁判依据的时候,法官还是要判断该习惯是否违背公序良俗,还要判断何为公序良俗,但这些标准都没有法律的明文规定,只能是法官依靠自身的生活阅历、审判经验、审判智慧、审判技巧来进行判断,带有比较大的主观性,难以让当事人信服。因此习惯的判断标准将会是以后审判工作中适用习惯时亟待解决的首要问题。

    (二)习惯适用的地方性问题

    法律文化的发展一般由习惯发展为习惯法再到成文法。2017年10月1日生效的《民法总则》第十条中明确了“……法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”在位阶规范理论中,只有当前一位阶规范缺乏的时候后一位阶的规范才能被适用,根据该条的规定习惯作为规范依据的前提必须是在法律没有规定的时候。但是习惯作为裁判依据从合理性上来讲是可行的,用哈耶克的话说就是“我们惟有通过理解那些指向其他人并受其预期行为所指导的个人行为,方能达致对社会现象的理解”。所以地方各基层人民法院在处理民事纠纷案件的时候,在无法律规定的情况下引用习惯作为裁判依据时,应考虑不同民族不同地区的特点,从实际出发,甄别选择更符合实际情况的习惯作为审判依据,让群众从法理、情理上都更信服和敬畏法院所作的裁判结果。因为习惯产生的环境和产生的原因,具有乡土性、地域性、自发性,且良莠并存,这就决定了绝大部分习惯都具有区域性、地方性的特点。民事审判是指在当事人启动民事司法程序后人民法院行使审判权对纠纷作出一个合法裁决的过程,审判程序结束后,裁判结果不仅给当事人的纠纷作出了一个解决方案和结果,更多的是裁判结果对群众的教育和引导作用,以及社会、群众对裁判结果的衡量和评价。因此在选择习惯作为裁判依据时,要考虑当地的实际情况,区分习惯的良莠,合法、合理地作出追求正义、公平的裁判结果,才能更好的引导、教育群众,从而实现法律所追求的正义价值。

    (三)习惯适用的限制条件

    2017年10月1日要颁布生效的《民法总则》第十条确定了“习惯”在制定法上的依据,正是因为在民事审判中习惯能更好的减少一些案件的审理及执行的难度,并能减少案件的上诉和再审率,同时也能提升当事人双方对判决结果的信服和满意度。一般在民事审判中习惯被引用于裁判依据时,需要法官作出认定,由于习惯的内涵具有相当程度上的不确定性,这就对法官提出了更高的要求,要求法官应多多思考如何在符合立法精神的框架下发挥习惯的能动性以弥补法律刚性所遗留下来的操作空间。虽然习惯在《民法总则》中被确定为可以引用的裁判依据,但在程序法上却没有统一的标准,如何把握习惯适用的尺度成了法官适用习惯作为裁判依据时的难题。

    五、习惯在民事审判工作中的运用

    (一)习惯作为民事审判依据的合法性和合理性

    在民事司法实践领域 “不得决绝裁判”是法律赋予法官的一项义务。但成文法与生俱来所带有的滞后性、不完全性导致法官在不得拒绝裁判的情形下带来了不少的难题。当在不得拒绝裁判的大前提下审判实践中遇到“无法可依”的时候,法官实际上已经通过自身所掌握的知识、技能,通过自己对习惯的理解、发挥自身的审判智慧,使得习惯在司法实践中发挥了重要的影响。习惯被《民法总则》明文规定可以作为民事审判依据,从合法性上就确定了习惯的法律地位,可以被法官直接引用作为裁判依据和事实认定的依据。“习惯的形成与遵行,与某一社会的历史文化、自然环境、人民心理、性情、嗜好,具有密切关系。是各地区人们在传统上自然形成的而不是有意创造的。” “无论民俗还是习惯,都更多的靠相关社会公众的普遍认可,靠情感、良好的心理认同和价值利益取向的共同性,以及社会舆论来维持,属于一种‘私’的浅层规范,采用的是一种补救型、自治型的方式,也可属于法的一种形式”由此可以看出,习惯能够被民众认可并遵循是有其存在的合理性的。民事纠纷的解决不仅要调息止讼,更要情理兼顾,因此确定习惯的法律地位也是对习惯作为裁判依据或者说理依据合理性的一种的表现。

    (二)如何发挥习惯在民事审判中的作用

    首先,习惯的举证除了梁慧星教授说的由主张习惯存在的一方举证并在法庭上质证以外,我个人觉得有些时候还可以由法官依职权调查。虽然无论是主张习惯存在的当事人举证,还是法官依职权调查,都很困难,因为都会涉及到习惯是否存在, 要多少人承认该习惯以及在多大的范围内存在及习惯约束力由多大范围的问题。简而言之,只要冲破固定的法律思维模式,这样的问题还是能够在一定程度上得到解决的,比如法官可以依据其他法律的规定或者司法解释、最高人民法院收集汇编的指导性案例、高等学校的法律教材、又或者可以通过自己的司法经验等通过自身的法律思维、审判技巧、法律解释技巧来认定习惯是否存在及是否适用以弥补法律漏洞。如果当事人对习惯是否存在存有争议,法官可以按照法律规定通过分配证明责任予以解决,如果对于争议较大的习惯,案件的任何一方又都无充分证据佐证自己的主张,那么这样的习惯就不宜引入到案件的审理和裁判当中来。

    当习惯已为社会民众所广泛认可并且在行为中被遵守的时候,习惯也会不可避免的被引用到事实认定中。尽量保持事实认定的客观性是正确的事实认定的前提,但是由于当事人在对自己所保护和争取的利益上具有很大主观性的因素以及现有的诉讼条件限制的情况下,案件事实想要复原是有很大的难度的,因此习惯的引入事实认定部分可以在一定程度上减少客观真实和法律真实的差距,可以更好的保护当事人的权利。

    由于在判断标准上,法律并无明文规定,所以在民事审判工作中,我个人以为习惯还是不宜直接引用为裁判依据。要想解决习惯的判断标准的问题,我个人认为应当对习惯进行调研,识别并确认具体的习惯提前排除由于习惯判断标准模糊而引起的不确定性问题。随着案件的增多,在审判实践中也有助于澄清习惯作为审判依据存在的模糊性和弹性,我们只有对司法实践中遇到的案例进行不断的累积,逐步明晰对习惯的识别并确定有关习惯的检验标准,继而为法官的审判工作提供一个明晰确定的指导。但是当事实不清,双方又都无证据证明的情况下,把习惯引入到事实认定的过程中,无疑会缩小法律真实与客观真实之间的差距,这样才会使得审判结果情理法兼顾、情理法平衡,以达到法律效果和社会效果的统一。作为司法人员我们不仅要公平高效的处理案件,更要使民众信服裁判结果从而达到真正教育民众的效果,只有这样才能更好的实现法律和司法实践所追求的价值目标即正义。

    六、结束语

    正如斯宾塞所言,法律也是进化的发展的,在法律制定的过程中,具备合理性的习惯被法律吸收从而被保留下来,不具合理性的习惯在法律制定过程中就会被排除掉,只有那些证明不仅适应了社会发展、更促进了社会发展的习惯才会成为社会公认的习惯,继而成为人们公认的行为准则。那么在社会生活中行之有效、正确的习惯被发现和被肯定则是作为一个国家法律制度的义务之所在。

    但是正如前文所述,习惯在审判实务中所面临的问题还未得到妥善的解决。在法律对习惯的判断标准、适用条件还没有一个明确的规定或解释的时候,作为法律人我们必须要考虑到在每一个案件审判的过程中,习惯的引入只是对于制定法疏漏部分的弥补,目的是为了更好的解决纠纷,增强司法的社会效果。在审判实践中,由于民众的认识不同,在审判过程中就会出现习惯与国家制定法之间存在冲突的问题,而且这个冲突和碰撞是一个动态演变的过程,尤其是基层的民事纠纷,法官就必须要考虑到民众的思维方法和思考方式,以及他们所作出的价值选择和价值判断,如果只是教条而机械的套用法律条文,片面追求法律上的处理结果,必然会导致审判得出的裁判结果虽然在形式上是合法的,但因为这个裁判与民众的期待大相径庭,而违背了民众的心理情感。因此在法律规定的范围内,我们必须要与实际情况相结合,适时恰当的把习惯引入到审判工作当中来,在实践中积累总结经验,提高习惯在审判工作当中的可操作性,以求达到让当事人从人情、法理、法规上都予以接受和承认,发挥法官在审判工作中的自由裁量权,才能体现出习惯在和谐司法建设中的作用和贡献。

(撰稿人              常志宇)